郑晓丽律师 河北律师在线咨询 石家庄律师 石家庄律师事务所 石家庄律师咨询 石家庄法律顾问

  • 首 页
  • 婚姻继承
  • 合同纠纷
  • 民事诉讼
  • 刑事辩护
  • 公司法务
  • 风险防范
  • 涉外民商
  • 法律顾问
  • 律师动态
  • 联系我们
  • 首席律师
    郑晓丽律师
    电话 13831152005
    律所 河北纳达律师事务所
    地址 河北省石家庄市谈固南大街与槐安路交口宝翠商务A座F16楼
    邮箱: 764222173@qq.com
    专业领域 更多>>

    婚姻继承 民事诉讼
    合同纠纷 刑事辩护
    公司法律 法律顾问
    合同文本 涉外民商
    经济案件 重大项目谈判
    律师动态 更多>>

    关于涉外民商事关系法律适用的若干问题

    日期:2019/8/20 19:45:19

    《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》作为中华人民共和国涉外立法史上的里程碑,具有十分重要的意义。它的出台结束了中国没有单行、统一的涉外民事关系法律适用法的历史,促进了中国特色社会主义法律体系的形成。该法在一定程度上创新了中国的涉外民事关系法律适用制度,是一部以人为本、亲民的法律,也是一部充满自信、心胸开阔之法,向全世界展现了中国更加开放的良好形象。

    《法律适用法》作为支架性法律,具有突出特色:第一,基本实现了系统化。既有一般性的总则规定,也有不同民事领域的特殊法律适用规则;第二,最密切联系原则的规定颇具特色。将最密切联系原则作为一项补漏性规则,同时设定了明确的适用前提:只有在现有法律对特定问题没有规定明确的法律适用规则时,才能适用最密切联系原则选择所适用的法律;第三,意思自治原则规定在总则中具有开创性。在国际上还是第一次,体现了中国对当事人私权的充分尊重,使该法具有一定的开放性;第四,以经常居所作为主要连结点具有一定的创新。在国际上,其他国家的国内立法采用经常居所作为主要连结点还不多见,这个规定符合全球化背景下国内外自然人、法人民事往来日益频繁的新形势和新情况;第五,保护弱方当事人的利益原则得到明显伸张。保护社会和经济上的弱方当事人的利益是各国国际私法立法晚近发展趋势之一。《法律适用法》对消费者、劳动者、承租人、残疾人、妇女及未成年人等弱方当事人的利益给予了特别保护。

    作为新生事物,《法律适用法》还存在一些不足和遗憾,有必要在适用的过程中逐步修正和完善。如:(1)该法没有把海商法、民用航空法、票据法等三部商事法律有关法律适用的规定纳入到该法中来,也没有把司法解释中的成熟的规定纳入其中,没有涉及管辖权和法院判决与仲裁裁决的执行问题,即使是法律适用问题,也只涉及民事领域,对商事和海事领域的法律适用问题也没有涉及,还不够统一、系统、全面和完善;(2)该法没有明确除海商法、民用航空法、票据法三法和《民法通则》第一百四十六条和第一百四十七条以及《继承法》第三十六条之外的其他法律中的法律适用规定同新法的关系;(3)该法对涉外民事关系的界定、法律规避、先决问题、国际条约和国际惯例的适用、连结点的认定和准据法的解释等等,没有加以规定;(4)在结构体系和逻辑顺序方面有不当之处,有调整的空间;(5)一些规定还可以进一步简化和优化。

    由于《法律适用法》是实用性较强的法律,对相关条文如何理解和适用,对于《法律适用法》与《民法通则》、《合同法》中的其他相应条款如何协调以及《法律适用法》没有相应规定的新问题如何解决等影响到《法律适用法》在司法实践中的适用效果,中国法学会审判理论研究会涉外专业委员会承办的“涉外民商事关系的法律适用研讨会”对上述问题进行了深入的探讨,现将有关国际私法学者的观点和从事涉外民商事审判的法官的认识归纳和总结如下:

    一、关于当事人意思自治原则的适用

    《法律适用法》第三条规定:当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。将当事人自治原则放在体系中的突出位置是《法律适用法》的一个革新。但必须注意,这一条款并不意味着当事人有权就任何一种涉外法律关系自由选择准据法,当事人只能在法律允许的范围内选择准据法。故这一原则看似不能像最密切联系原则那样得到广泛的适用因为后者是整个体系的默认原则,适用于各种涉外民事法律关系。

    当事人真正的选择有可能是明示的也有可能是暗示的。当事人意思自治原则得到扩张却不承认默示选择将会加剧法律与现实之间的张力。应有限度地承认合同当事人默示选择法律的方式,不应一概否认当事人默示意思存在的可能性和依照默示意思确定准据法的意义,即一方面允许默示选择方式,同时对判断的对象和标准又作出比较严格的规定。确认默示选择方式的同时,应对法院据以推定当事人默示选择的依据加以明确, 主要应根据与合同当事人主观意志有关的因素来进行。要求通过对当事人在合同中使用的文字、使用某国的格式合同、使用某国特有的法律术语、法律理论以及争议地点的选择等问题综合考量,从而准确完整地反映出当事人选择法律的真实意愿,避免托当事人默示意思之辞行法官意思之实。

    考虑到司法资源的有限性,如果当事人可随意选择法律,接下来的法律查明工作将会非常复杂难料。而且依据《法律适用法》第二条,最密切联系原则是在法无明确规定情况下的兜底原则,有观点认为应以与案件有密切联系连结点的准据法为限确定法律选择范围,例如:法院地法、损害发生地法、导致损害发生的加害行为地法、取得产品地法、双方当事人的住所地法、国籍所属国法、法人营业所在地法;双方当事人可在上述连结点因素中共同选择某一适用法律,当然,当事人选择的法律应为上述具有实质联系的连结点国家法律中的任意性法律规范。还有观点认为,当事人意思自治原则应该受到“公平原则”的限制与救济。虽然在商业界没有固定不变的弱者和强者,但是客观上具体到某一合同却的确存在强势方和弱势方。合同的一方(一般是竞争力较弱的企业)往往为了便利的发生交易而迁就另一方所作出的法律选择,而另一方所选择的法律则可能对该较弱方不利,或者为弱势方甚至管辖法院所不熟悉,看似当事人行使了意思自治原则,实际上是不公平的“单方自治”为了充分有效地发挥法律的平衡和矫正作用,对这种情况应该由法院通过行使“公平原则”对意思自治原则加以限制。

    二、关于最密切联系原则的适用

    最密切联系规则的适用在审判实践中仍然存在一些亟待解决的问题,如对最密切原则的滥用,对连结点因素缺乏比较研究,粗糙的横向比较使得如何判断决定因素与案件的密切程度,如何形成最密切联系地的内心确信等问题在因素选择上缺乏说服力。未经说理,径直使用中国法裁判涉外民商事案件;以法院地起诉作为当事人默示选择的意思表示,并以此作为适用国内法依据;更有甚者,以当事人未提异议或未表明适用其他法律为由作为适法依据,以及法院地法主义倾向较为明显,法律适用过程机械化以及对于原则的适用方法不统一等。具体体现在判决文书对这一问题的论述不够深入,确定最密切联系地的标准也比较简单,最常用的为当事人住所地、合同签订地或履行地等连结点,在论述时也没有对上述连结点如何体现最密切联系作出分析,更多的是将上述连结点一一罗列,从“量”上建立“最密切联系”。

    《法律适用法》第二条第二款对最密切联系规则采取如下规定方式:“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。” 即最密切联系规则只有在该法及其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的时候才发挥作用。该规定赋予最密切联系规则以兜底救济的地位,也因此将其排除在涉外民事关系法律适用的基本原则之外。当下务实的态度应当是在正视此种定位的前提下通过“通过司法能动的原则化”变通把握最密切联系的法律定位:第一,在我国涉外民事立法中直接或间接确认该规则的地方运用最密切联系规则;第二,在立法明确、连结点单一的冲突规范的运用上,可通过识别的解释路径渗透入最密切联系的考虑;第三,最高人民法院可利用优势司法经验和司法惯性,实质推行最密切联系的原则化。

    但也有学者认为,《法律适用法》对于我国冲突法体系带来的重要革新之一就是明确将最密切联系原则规定为整个体系的突出原则,贯穿整个体系,不仅直接而明确地规定在一些领域中,而且构建了另外许多传统形式的冲突规范的基础。

    最密切联系原则的特点决定了它将给法官留下较大的自由权衡余地,在适用过程中,可以采以法院职权适用为主,当事人申请适用为辅的运作模式。同时注意:(一)在确定特征性履行场所时,应注重执法的统一,避免对于相同的案件依据不同的连结点确定准据法,克服法律适用的随意性和主观性。在确定特征性履行场所时,应以特征性履行方的惯常住所地、主营业地为准,而不能依特征性履行地作为确定准据法的连结点;(二)在确定涉外商事案件的准据法时,应当重视“例外条款”的适用,以特征性履行方法与综合分析方法相结合来确定准据法,以避免“旨在实现‘最密切联系’的特征性履行原则偏离最密切联系原则的本意;(三)在运用最密切联系原则确定案件准据法时,法官应当全面分析案件涉及的连结点情况,阐述连结点在有关法域的分布,要向法律文书的受众表达出法官注意到案件与不同法域的联系,法官要在此阶段形成连结点在不同法域分布情况的初步判断;(四)法官应当对不同连结点的意义和价值进行比较,分析他们对特定问题的重要程度,然后作出实事求是的认定。着重考虑的因素包括:1.连结点的集中程度;2.连结点集中的法域是否与案件确实具有最密切的联系;3.是否存在集中地以外的与案件具有实质上最密切联系的地点;4.连结点量化因素相同的法域之间密切联系程度的比较等等。

    虽然最密切联系原则已经是整个体系的默认冲突规则,我国立法者们对这一原则的矛盾心态也可以从这一原则本应在侵权冲突案件中予以适用却未被采纳窥见一斑。一方面,立法者们希望利用这一原则来保证案件与所适用的法律所在地有真正密切的联系;另一方面,鉴于我国法官在处理国际民事案件上缺乏经验,他们又担心这一原则可能会带来太多的不确定性。

    三、关于直接适用的法的适用

    《涉外民事关系法律适用法》的一大亮点之一,即规定了“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定”。该条款可作如下解读:(1)本条所指的中国强制性规则的适用不需要法官通过冲突规则予以显现和指引,而是直接适用,所以也可以笼统地称其为“直接适用的法”;(2)条款中的“中华人民共和国法律中的强制性规定”本身的内容能够为纠纷的解决提供依据,对当事人双方的权利义务有明确的规定,法院可以据此做出裁决;(3)该条中的强制性规则仅指中国的规则,即只规定了我国即法院地的强制性规范的直接适用。

    有学者将直接适用的法称为“内国法中绝对适用的直接规范”,其在个相关国家境内并不是直接适用的,而是通过有关立法中的一种概括性的、单边间接规范的规定或者指引才能实现。该类规范对所有在相关国家境内进行国际民商事活动的内外国当事人均具有绝对的、严格的法律约束力。在这个国家境内所发生的这种国际民商事关系,只能适用该国的这种绝对适用的直接规范,而不能适用其他相关国家有关调整这种国际民商事关系的外国法律规范。

    有观点认为,我国《涉外民事关系法律适用法》第四条不应当仅仅引入“强制性规定”,而应对“直接适用的法”做出规定。该条应明确为“不论冲突规范如何指引,我国法律中的强制性规范必须直接适用于涉外民事案件,排除当事人选择的域外法律的适用”,这可能会比现有条文内容更清晰地表明法院地国的强制性规定仅仅是对法律适用规则的一种限制,该强制性规定和涉外民事关系的准据法共同支配着涉外保证民事关系。涉外民事关系的准据法仅仅在法院地国强制性规则调整范围之内被排除适用;而在该强制性规则调整的空间范围之外,准据法仍然支配着其他法律问题,当事人对法律选择的意思自治原则仍然可在一定程度内得到保护。

    四、国际条约和域外法的适用

    司法实践中常有这样的现象,法官在庭审中询问当事人关于法律适用的相关意见时,一般情况下,提出适用外国法的是当事人本人,而律师几乎毫无例外表示适用中国法。与此同时,有律师代理的案件,在起诉及答辩时原、被告会不约而同地援引其熟悉的中国法律。

    国际统一实体法条约在实践中有两种适用情形:一、中国参加的统一实体法公约在中国直接适用,并且在国内法与之不一致时,具有优先适用的地位;二、公约可以在当事人选择的情况下,根据意思自治原则直接适用。由于国际统一程序法条约一般是对国际民事诉讼程序中的某些特殊问题做出特别的安排,对于一个国家的民事诉讼法律制度来说,应当是特别法,所以在两者冲突时,应优先适用条约的规定,在此类公约的适用上,意思自治不能发挥作用,即当事人不能通过意思自治排除或选择此类公约的适用。有观点没有区分国际统一实体法条约和国际统一程序法条约,认为我国在涉外民商事审判中将已对我国生效的国际条约作为法律渊源之一,采取纳入的方式,不需要事先经过国内法的转化,由法院直接适用和优先于国内法适用。在适用中应注意两个问题:一是实践中对《民法通则》第一百四十二条第二款的理解存在争议。如果认为该款表明国际条约在国内的直接适用须以国际条约与我国国内民事法律相冲突为前提条件,则有一定的误导性。第一百四十二条第二款包含了两层意思,一是表明我国以纳入方式直接适用国际条约,国际条约构成了我国法律体系这一有机联系统一体中不可或缺的一部分;二是表明国际条约在我国国内法律体系的地位,即在解决国际条约与国内法冲突的问题上,我国采取了国际条约优先于国内法的原则。不能先审查在相同事项上国际条约是否与国内法有不同规定而后确定国际条约的适用,而是应当直接适用国际条约的规定。如当事人约定适用中国法时,该约定不产生排除国际条约适用的效果,反之国际条约的适用也不产生排除中国法适用的效果。此时应优先适用国际条约,在国际条约排除适用的争议事项或国际条约没有相应规定的,适用中国法。二是我国是否存在自执行条约和非自执行条约的区分。在我国民商事法律和司法实践中并没有自执行条约和非自执行条约的概念。民商事司法实践中,法官只能根据案件所涉当事人或争议的性质判断是否属于条约适用范围,而不宜界定条约的性质,更不能以非自动执行条约的概念作为条约不能适用的理由。

    关于国际条约是否直接适用的问题,有学者认为,在传统国际私法理论中,一般都认为直接规定国际民商事关系中双方当事人实体权利义务内容的民商事法律规范是直接适用的,但是从目前国际社会的国际私法立法和司法实践来考察,有关国际条约在各个缔约国的适用,也都是基于条约本身某些条款的规定和各个缔约国国内法中有关条款的规定来进行,因而并不是直接适用的。

    深圳经济特区将成立前海深港现代服务业合作区,作为特区中的“特区”,有必要探讨该合作区的法律适用问题。《深圳经济特区前海深圳现代服务业合作区条例(初稿)》征求意见稿第六章“争议解决与法律适用”中提出:“在前海合作区内发生的涉港或涉外商事纠纷,按照有关法律规定和国际私法规则确定应当适用的法律。在前海注册的外商投资企业或港资企业,可以按照有关法律规定在商事合同中协议选择管辖法院和适用的法律”。有观点认为,在现有法律框架内,以下几种情况下可以适用香港法律:一、香港企业在前海设立分支机构所从事民商事活动,可以根据法律有关规定选择适用香港法律;二、从目前来看,前海要发展高端的金融业、现代物流业、信息技术产业等服务业,只要有部分业务是发生在香港的均可以适用香港法律,如金融业中的人民币离岸业务,如有部分交易是发生在香港的,当事人可以约定适用香港法律;三、向香港国际仲裁中心分支机构或者拟成立的前海(国际)仲裁中心申请仲裁的商事纠纷,可以通过仲裁规则的特殊规定适用香港法律。

    五、关于国际惯例的适用

    关于国际惯例是否国际私法渊源的问题,普遍观点是将国际惯例列为国际私法的渊源之一,但有学者认为这是对立法者意图的曲解。理由在于:首先,国际惯例不具备法律的独立性与强制力,不具有法的一般抽象性与普遍规范力;其次,从适用的条件来分析,作为补充工具的国际贸易惯例是在“无法可依”的情况下,在个案中得到采用,并不是必然地适用于所有同类案件;再次,法院利用国际贸易惯例补充法律漏洞,属于司法权之行使,是法院的法律漏洞补充活动,只是一种司法过程中的行为,而不是立法行为。故在合同的准据法为中国大陆地区的法律时,倘若就争议事项我国法律没有规定,国际贸易惯例作为填补我国法律漏洞的工具,可以得到适用,此时的适用,国际贸易惯例仅仅是法律漏洞的补充工具,不能将其定性为合同准据法。它的适用不是冲突规范指引的结果,不符合准据法的法律特征。

    但是为适应我国对外贸易活动的发展,宜将允许当事人选择法律的范围做扩大解释——涵盖一切可适用的规则,包括国际贸易惯例,作为合同的准据法,即将意思自治的范围扩大到国际贸易惯例。我国在司法实践中应当认可这种做法。

    关于国际惯例的适用,有学者认为,有关国际惯例在国际社会各个国家的适用也都是基于各个国家国内法中有关条款的规定来进行,因而也并不是直接适用的。有观点认为《联合国国际货物销售合同公约》将国际贸易惯例作为被当事人明示或默示接受的合同的一部分,对当事人具有约束力,这有别于我国《民法通则》第一百四十二条第三款规定的国际惯例补缺原则。在惯例与任意法的关系上,有观点认为,作为法律的补充,惯例的效力是低于任意法的,这要求惯例与合同明示条款背道而驰的部分应不予适用。可见,无论如何,惯例的效力不会高于合同的明示条款,除非它已被立法者纳入其国内法律体系,并已成为强行法。

    《民法通则》关于公共秩序保留的规定,不仅将外国法律,而且也将国际惯例作为可依公共秩序保留原则排除的对象。这种做法不仅在世界上绝无仅有,而且在法理上也是说不通的。因为在民商事领域存在的国际惯例,实际上就是国际商事惯例,它们是在长期的国际商事活动中反复实践而形成的国际商事行为规则,不涉及国家的社会公共利益,一般依当事人的选择而适用,不会发生违背一国社会公共利益的情形。而《法律适用法》第五条规定:“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。”两者最大的不同是前者可以公共秩序原则为排除国际惯例的适用,而后者没有这样规定。两者有不同的规定,有冲突,是依新法呢还是依旧法?如果依照《法律适用法》第二条解释,旧法适用,那新法就没有必要重新规定公共秩序问题了。因此,《涉外民事关系法律适用法》中公共秩序保留原则适用的范围仅限于外国法律,而不包括国际惯例,这是正确的立法选择。

    也有观点认为,由法院决定是否适用国际惯例时,则不存在公共秩序保留的问题,因为如认为适用国际惯例有损于本国的公共利益,则直接排除就可以了。但对于当事人选择的情况则不同,因为当事人选择是主观性连接点的法律选择方法之一,受案法院应当根据冲突规范的指引来适用国际惯例,法院实际是在被动地适用国际惯例,如若意图排除适用,则由公共秩序的途径来解决,但是规定一定要明确仅限于国际商事惯例。

    六、关于域外法查明制度

    现行法律和司法解释没有注意到域外法查明制度中“查”和“明”的区别,仅仅规定了“查”的主体、途径和不能查明的后果,而未涉及“明”的问题,即对于所查到的内容在诉讼程序中如何确认的问题;在具体问题上仍然不全面,未能解决实际问题,如未规定当事人未提供或不能提供时人民法院等有权机构应当如何处理等等。当前涉外审判实践中关于域外法查明的模糊、畏惧、混乱等现象恰恰来源于域外法查明程序的缺位,即在我们的民事诉讼程序中缺乏具有可操作性的域外法查明制度。司法实践中多数法官认为域外法查明属于当事人举证责任的一部分,应当适用证据的原理和规则,当然随着认识的深入也有部分法官认识到域外法查明的特殊性,开始利用自身条件主动查明域外法的内容。

    在对域外法查明的程序设计上,有观点建议:一是诉讼程序中所应适用的域外法内容不论由何主体提供,都应当经过证据规则的质证认证程序才能作为定案的依据;二是域外法的无法查明也应当通过质证程序来认定;三是对于争议内容,应当由法官依据质证情况来加以采信;四是域外法查明同样适用证据调查、专家意见等证据制度;五是当事人之间、当事人对法院所查到的域外法的内容有不同意见也需承担相应的举证责任;六是当事人提供的域外形成的域外法的内容应当符合相应的证据形式。

    在外国法查明的途径方面,对于设立域外法律专家制度的现实必要性问题,有观点认为,除双方当事人均确认域外法的含义外,法官并不愿意仅凭经翻译(或未经翻译)的域外法的字面含义进行主观理解、判断,当事人亦有可能担心仅根据域外法的字面含义法官可能曲解域外法,对其作出不利的判断。故法官及当事人都有寻求域外法律专家帮助的需求。有观点建议应设立外国法专家资源库。由高校、研究机构等提供备选的名册,经最高法院审查确定后公布专家的名单与专业范围,并定期更新。列名的专家可以就其专业范围向法院提供外国法或证明外国法的相关内容。这样既可解决专家的权威性问题,也减少了各级法院寻找专家的盲目性,有利于审判效率的提升与诉讼成本的降低。国内专家参与外国法查明的形式可不拘一格。可以参考鉴定机构的管理模式,确定域外法律专家的资格须具备专业技能、工作经历和工作年限及良好品德三个条件。由双方当事人在专家名册中选择具有相应专业范围的专家,并由法院委托其提供外国法的内容;可以通过专家咨询会的形式向法律专家了解外国法的内容,由专家提供参考意见。同时加强与学术界的交流与合作,国内各大法律院校及相关研究机构的学者和专家对外国法资料的收集以及研究工作可以为法院外国法的查明提供丰富的资源,法院可以通过与其互通有无来获取外国法的信息和法律见解,从而减轻外国法查明的压力。再就是建立司法协助体系。若能在各国之间建立良好的协作,相互提供和交流法律资料,对于外国法查明制度而言显然是一种极具诱惑的尝试。尤其涉及香港、澳门和台湾地区的法律适用问题,实践中因案件量大、法系不一矛盾尤其突出。如果能够建立一个区际法律协议,请求应适用的法律所属法域的司法机关提供法律内容将起到事半功倍的效用。

    对于由域外专家出具的法律意见,有观点认为,对域外专家资格的审查亦可参照证据的证明手续予以证明。即由域外的公证机关根据该域外法律专家提供的相应材料对该专家的资格进行审查,并经我国使领馆予以认证,或者履行我国订立的有关条约中规定的证明手续。如此,法官仅需根据公证机关的证明在形式上对域外法律专家的资格进行审查即可。

    亦有观点建议立法上增加“法院可以按照规定程序请求司法部及其他主管机关、外交部寻求域外法查明帮助”这一途径,由接受请求的机构或部门进行协调。这些专业部门与外国驻华使馆、与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关进行协调,进而确保部门分工明确,提高司法效率。实践中应先由最高人民法院与国务院进行协调,确立法院请求查明帮助的程序,由司法部、外交部相关部门的专门机构进行查明帮助,而审理涉外案件的法院也应依照规定的程序将域外法查明的请求申请逐级报呈最高人民法院,对于报呈的时间应该有时间限制,以确保域外法查明的效率。

        对于域外法无法查明的认定,有观点认为,不能以查明的途径是否用尽来判断域外法是否无法查明,而应施以“合理期限”或“充分努力”的限制,才具有可操作性,也更具合理性。具体而言,对于当事人提供域外法的,施以“合理期限”的限制,从审判实践来看,以三个月为限比较恰当。超过三个月的合理期限,法院可认定当事人无法提供域外法,域外法无法查明。对于法院依职权查明域外法的,施以“充分努力”的限制,在法官尽“勤勉”义务仍无法查明的,可认定为域外法无法查明。

    七、关于不动产物权法律适用

    不动产物权关系依物之所在地法,乃不动产物权关系本身性质所决定。首先,不动产物权关系是一种最基本的体现所有制的法律关系,各国主权者无疑总希望用自己的法律严格控制位于其境内的不动产物权关系;其次,不动产物权关系的权利人要圆满地实现其权利,谋取财产上的利益,也只有适用物之所在地法最为合适;第三,不动产物权关系也只能由物之所在地法提供最有力的保障;最后,就境内之不动产物权关系去适用外国法,在技术上也有许多困难。

    《法律适用法》第三十六条规定:不动产物权,适用不动产所在地法律。该表述有些朦胧,因与不动产有关的问题较多,需要对其进行一定程度的限制。如取得或转让不动产的行为能力,转让不动产的形式有效性和实质有效性等问题,一般都应当由物之所在地法调整。涉及有关不动产的合同的一些事项,如合同的形式和实质有效性,可能会由当事人选择的法律或另一个有别于不动产所在地法律的法律来调整。有观点认为,《法律适用法》的明确规定未给当事人留下选择法律的空间,故在不动产物权的设定、内容及权利形式等问题中,只能适用不动产所在地法。但在设立不动产物权的合同中,如设定房屋抵押权的合同中,当事人仍有权选择该合同所适用的法律。不动产物权关系比较复杂,在我国现有法律框架下,不动产物权关系会涉及合同关系和物权关系,合同的成立、效力、无效责任等属于合同关系,而物权是否成立、物权的效力、物权的实现等则属于物权关系,对某一问题属于合同问题还是物权问题的不同识别会涉及到不同的法律适用规则。实践中,对此问题一般也未加以区分,往往以其中一个连结点是法院地为由直接适用了法院地法。就当事人方面,也少有当事人对此提出意见。

    关于2007年最高法院《解释》是否能够同《法律适用法》协调一致的问题,通过系统比较对照研究后可以得出两者之间不存在本质上冲突的结论。这也许得归功于全国人大的立法者和最高人民法院的法官们可能已经就上述问题做过考虑。在未来的一段时期内,合同的冲突法问题将会仍然主要依靠最高院2007年《解释》来调整。

    八、关于涉外侵权法律适用

    根据《法律适用法》第四十四条规定,我国一般涉外侵权关系中的法律适用,应首先考虑当事人自选原则,其次是当事人共同经常居所地法原则,如果以上两原则皆不能适用,则采用侵权行为地法原则,在法律规定不明确的部分适用最密切联系原则。

    《法律适用法》第四十四条本身没有回答侵权行为地到底是指侵权行为实施地还是指侵权损害结果发生地,根据1988年《民法通则解释》第一百八十七条规定,两者都可被视为侵权行为地,当两者不一致时,审理法院可以自由裁量选择适用,通常是选择有利于被侵权人的法律。这一做法在实践中将会在《法律适用法》生效后继续沿用。尽管这一做法会增加侵权冲突规则适用的灵活性,但它同样也会带来更多的不确定性。如果侵权行为实施地或侵权结果发生地都不是集中在同一个地方而是分散在几个地方,不容易确定准据法。在这种情况下,如果有基于最密切联系原则的一般性条款将会有利于问题的解决。对此,有观点认为,当侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律不一致时,被侵权人可以选择适用。

    九、关于国际产品责任法律适用

    产品责任案件长久以来都被认为是特殊的侵权纠纷,应由特殊侵权冲突规范来调整。《法律适用法》第四十五条规定:产品责任,适用被侵权人经常居所地法律;被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的,或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的,适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。因此,在产品责任案件中没有适用当事人共同常居地法律的冲突规则。通常情况下,不管损害结果发生地或引发损害结果的产品获得地在哪里,都适用被侵权人的经常居所地法。在冲突法层面,这个规则明显有利于弱者,是合理的。但如果被侵权人能证明自己没有在该地从事任何与案件有关的营业活动,则被侵权人将不能获得特殊的保护,将会适用侵权人的主营业地法或损害发生地法。适用这一冲突规则最直接的困难在于如何判断侵权人是否在被侵权人的经常居所地从事了与案件有关的营业活动。在被侵权人的经常居所地销售某产品,然后该产品事后引起了损害,则可以肯定是在该地从事了与案件相关的经营活动。但如果只是为同一类产品或相似产品做过广告呢?另一个困难在于:在一个特定案件中,到底应该适用哪个法律,侵权人主营业地法还是损害发生地法?如果有一个能允许法官适用最密切联系原则的一般性规定,法官就能在两个法律之间做出一个较明智、更好一点的选择。

    但也有观点认为,涉外产品责任关系中的法律适用,也应当首先考虑当事人自选原则,其次考虑有无被侵权人选择或侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的情况,如有,则适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律,如没有,则采用被侵权人经常居所地法律,最后在法律规定不明确的部分适用最密切联系原则。

    《法律适用法》对于国际产品责任的法律适用有了较为灵活的规定,体现出重大进步理念。但是,该法总体上过于原则化,需细化的问题以及司法实践中的空白都还很多,与发达国家通行的开放、灵活、公平的国际产品责任法律适用规则还有较大差距。例如,依照该法,国际产品责任的被侵权人可在被侵权人经常居所地法律、侵权人主营业地法律、损害发生地法律之间进行选择,但事实上,侵权行为实施地法律并非总是不利于被侵权人,该条款未将侵权行为实施地法律纳入被侵权人可选择适用的法律范围之内,较为遗憾。

    十、关于涉外公司关系的法律适用

    我国有关涉外公司关系法律适用的立法仍不够完善,相关规定不系统,有关的冲突规范散布在各单行法和司法解释中,且原则性较强,容易造成法律适用的混乱。

    在股东权侵权关系中,股东的权利义务如何、股东权是否受到侵害及相应的损害赔偿均应首先依照公司章程确定,公司章程无规定时应当根据公司注册地法确定,以便于受诉法院对相关侵权行为进行界定并及时实施救济。因此,适用公司登记注册地法作为处理涉外公司股东权侵权关系的准据法更为合理。建议通过司法解释对《法律适用法》第十四条作出说明,可考虑将涉及股东权侵权的纠纷一律归为“股东权利义务”事项,适用《法律适用法》第十四条所规定的公司登记地法,公司的主营业地与登记地不一致的,可以适用主营业地法。

    有观点认为,股权转让关系应适用公司登记地法。公司主营业地与登记地不一致的,可以适用主营业地法。其他法律对股权转让关系法律适用有特别规定的,依照其规定。境外企业的股权转让,当事人协议选择适用法律的,可按照其协议。

    股东会或者股东大会、董事会决议效力纠纷等公司管理关系,涉及公司内部组织机构行为效力问题,应适用公司登记注册地法,公司的主营业地与登记地不一致的,可以适用主营业地法。建议:公司管理关系,适用公司登记地法,公司主营业地与登记地不一致的,可以适用主营业地法。

    公司解散、清算事关公司法人人格的消灭及公司终止前债权债务关系的清理,适用公司登记注册地法律解决相关争议没有多大争议,且司法实践中也多按此操作,因此可通过立法形式明确下来。建议:公司解散、清算关系适用公司登记地法,公司主营业地与登记地不一致的,可以适用主营业地法。

    关于涉外股权确认关系的法律适用问题,建议在立法上作出统一规定,将股权确认关系纳入股东权利义务关系,适用公司登记地法律。公司主营业地与登记地不一致的,可以适用主营业地法。由此,对在我国境内设立的外商投资企业股权提起的股权确认纠纷就可依法适用我国法律进行审理。

     

    郑晓丽律师
    点击这里给我发消息